【全文总结】
无效合同之困7200万工程款如何分割的争议与反思 2010年4月，A公司通过内部招标邀请B公司参与某区及幼儿园工程投标，9月30日签订标前合同，10月履行正式招投标程序后签订备案合同并备案。2012年12月某区工程验收合格，幼儿园工程基本完工但未验收。A公司支付约6500万工程款，双方对总造价产生分歧（A公司7200万，B公司9500万），调解未果。2015年5月A公司起诉要求解除标前合同、B公司撤离工地并支付115万违约金，B公司反诉要求支付3000万工程款及300万损失赔偿。法院一审认定两合同无效，工程款参考标前合同清单价7200万，暂付5730万并支付违约金；B公司不服上诉，省高院改判以鉴定机构按定额价7800万为依据。案件持续两年，A公司拟申请再审。
【案情简介】
2010年4月，A公司采用内部招标方式邀请B公司参加某区及幼儿园工程投标，经过内部评标等程序，双方于9月30日签订施工合同（下简称标前合同）并进场施工。为满足政府相关部门行政管理需要，A公司于10月履行正式招投标程序，于11月9日、19日就该工程签订施工合同并在住建部门进行备案（下简称备案合同）。A公司就某区工程和幼儿园工程分别办理两个施工许可证。2012年12月14日，某区工程经验收合格并办理竣工备案手续；至诉讼前，幼儿园工程基本完工，但未办理竣工验收，因幼儿园收尾工作，双方发生争议。至某区工程竣工前，A公司已支付工程款约6500万。关于某区及幼儿园工程的总价款，A公司单方作出的结算报告约7200万，B公司单方作出的计算报告约9500万，双方差异为2300万。后在A公司与B公司参与的协调会中，B公司提出总价8200万的调解方案，但未达成一致。
为解决幼儿园工程收尾问题，A公司于2015年5月提起诉讼，请求解除双方签订的标前合同，要求B公司立即拆除撤离在幼儿园工地内的设施设备和人员等并支付幼儿园工程工期延误违约金约115万。在诉讼中，B公司提起反诉，要求A公司支付工程款约3000万及利息，并要求A公司赔偿停工、窝工及材料损失等约300万。诉讼中，双方又各自增加诉讼请求，要求对标前合同及备案合同的效力进行确认。案件审理过程中，鉴定机构按法院要求以标前合同约定的清单价和定额价分别对工程总造价作出鉴定，其结论为清单价约为7200万，定额价约为7800万，差异约600万。B公司对两个鉴定结论均有异议，认为两份鉴定结论均未按市场惯例对别墅造价上浮10%。经过长达两年时间的起诉与审判，XX市中级人民法院作出一审判决，主要内容为：本案中的标前合同及备案合同因违反了《中华人民共和国招投标法》的强制性规定，认定标前合同及备案合同均无效，但工程价款可参考标前合同按清单价计算，约7200万，在幼儿园工程未竣工验收前暂支付总额的80%，即5730万，B公司应就幼儿园工程向A公司支付逾期竣工违约金；B公司撤场，配合办理竣工手续。B公司不服该判决，向XX省高级人民法院提起上诉，XX省高院依据合同法第五十六条、第六十二条第（二）项和施工合同司法解释第十六条第二款的规定，认为应以某造价公司按照现行XX省建筑工程有关定额对涉案工程造价所做出司法鉴定意见作为本案工程实际造价的依据。在本案当中，A公司两次诉讼均委托我所律师代理，A公司对二审判决结果不服，准备委托我所律师申请再审。
【代理意见】
我们认为，本案系建设工程施工合同纠纷，在二审中主要的争议焦点为：（1）B公司是否应当拆除其在某区幼儿园工程场地内搭建、安装、停放的所有设施设备等以及向A公司移交某区幼儿园全部工程结算资料，并配合A公司办理工程竣工验收手续。（2）关于B公司应当支付的逾期竣工损失及利息的问题。
一、关于B公司应当拆除其在某区幼儿园工程场地内搭建、安装、停放的所有设施设备等以及向A公司移交某区幼儿园全部工程结算资料，并配合A公司办理工程竣工验收手续。
B公司在涉案的某区工程幼儿园项目施工过程中，未按时履行合同，经A公司多次催促后，双方就幼儿园剩余工程建设及提交结算资料事宜分别于2013年9月6日、9月24日召开协调会，并签订了备忘录。在A公司依照备忘录约定积极预付工程款后，B公司仍迟迟不动工，拖延至今。A公司在一审中也提交了当时的现场照片，在一审中，为避免损失进一步扩大，经双方协商一致，B公司同意移交幼儿园现场及资料，配合扫尾工作及办理竣工验收手续，但在一年多漫长的移交过程中，随着鉴定结果的开展，B公司又因为鉴定结果不符合预期等各种原因，未提供完整的资料并明确拒绝交付现场。2015年11月3日，A公司发函要求B公司配合进行工地现场移交、施工内容确认和验收资料的准备，但B公司并未按要求提供完善的项目资料。2016年11月25日，A公司再次发函要求B公司完善资料并移交，并办理场地移交事宜。其后，2016年12月21日、2017年2月10日，A公司一直发函催告，但B公司一直怠于配合并拒绝交付现场，导致幼儿园迟迟不能交付，无法办理竣工手续，给A公司再次扩大了损失。
由此可见，B公司为想达到漫天要价之目的，违背诚实信用原则，一而再，再而三的违反合同及协议约定，企图以拒绝交付幼儿园工程为要挟，完全不顾及损失严重扩大之虞。B公司此种伤及双方利益的错误做法，使得各方都进一步受损，鉴于双方均为国企背景，已实际导致国资大量流失，故B公司在二审上诉状中陈述已配合办理竣工验收手续，还要求法院切实维护国有企业合法权益，避免国有资产流失的种种说法与事实完全相悖。
二、B公司应当向A公司支付的逾期竣工损失及利息。
原审判决在查明某区工程经验收合格，幼儿园工程（包括垃圾房）已完工，但至今未竣工验收事实的基础上，因判决合同无效，故未支持A公司以全部工程合同总价按日0.5‰计算延误违约金的诉请，仅按B公司认可的开工时间，参照实际履行合同约定的工期和幼儿园工程的造价，按同期银行贷款利率6%计算逾期竣工损失。该项判决已将合同约定的违约及赔偿损失金额大大降低，实际上也无助于督促B公司尽快配合办理竣工验收手续，不足以补偿A公司现有损失，对此，A公司本着息诉止争，不要将损失再一次扩大，保护国有资产的原则，A公司未对该项判决提出上诉。
因此，一审依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定作出的该项判决综合考虑各方利益，依法应予以维持，所以B公司应当向A公司支付的逾期竣工损失及利息。
三、关于B公司其他上诉请求，因与事实和法律不符，均应被驳回。
首先，从各方证据中明确可见，双方通过内部招投标并于2010年9月30日签订合同，不论是B公司的请款报告、工程款支付的比例、往来函件还是施工进度，自始至终，双方履行的都是该份合同，该份合同也是双方真实意思的表示。在各份合同均无效的前提下，一审参考实际履行合同支付工程款既尊重了双方的意思自治及契约精神，也符合法律规定及最高院的判例。其次，由于涉案合同工程至今尚未通过整体验收，B公司认为应判决支付全部工程款与事实不符，于法无据。
【判决结果】
XX省高院作出二审判决（下称XXX号民事判决书）：一、维持XX市中级人民法院于2016年12月26日作出的一审判决的第一项和第二项；二、撤销XX市中级人民法院于2016年12月26日作出的一审判决的第三项、第五项；三、变更XX市中级人民法院于2016年12月26日作出的一审判决的的第四项为B公司配合A公司办理幼儿园工程竣工验收手续；四、A公司自本判决生效之日起十日内向B公司支付某区工程款8459472.21元及其利息（按中国人民银行发布的同期一年期流动资金贷款基准利率，自2012年12月25日起计至实际付清之日止）、幼儿园工程款4126087、78元及利息（按中国人民银行发布的同期一年期流动资金贷款基准利率，自2015年5月14日起计至实际付清之日止）；五、驳回A公司的其他诉讼请求；六、驳回B公司的其他诉讼请求。
【裁判文书】
二审法院认为，本案的争议焦点为：一是涉案工程的实际造价；二是A公司是否应当支付工程款及利息，应支付的具体数额；三是B公司是否应当赔偿逾期竣工损失。
关于涉案工程的实际造价问题。
涉案工程的实际造价包括，一是双方无异议的按定额计算之涉案工程造价76781114.17元，其中洋房、别墅和地下室的某区工程造价70784321.04元、幼儿园无异议造价6435799.61元；二是双方虽然有异议但二审法院认定应当支付工程造价，B公司主张以11月施工合同作为本案工程造价的计价依据，A公司辩称应以双方实际履行的9月施工合同为本案工程造价的计价依据，因双方在本案中实际签订的四份施工合同均为无效合同，双方的以上主张均没有合同及法律依据。
关于A公司是否应付工程款及其利息，应付的具体数额。
按两份施工工程许可证和工程完成的实际情况，涉案工程分别包括别墅工程、洋房工程和地下室工程的某区工程及幼儿园工程两部分，其中某区工程于2012年12月14日经验收合格后即交付使用，并完成竣工备案手续的办理，而幼儿园工程也已经完工，因某区工程及幼儿园工程是分别办理施工许可证的，两部分工程的竣工验收也应当分别进行，故涉案工程款的结算也应当根据两部分工程各自完工或竣工验收情况分别进行。A公司辩称涉案工程至今尚未通过整体竣工验收，而不应支付全部工程款的理由不能成立。
关于B公司是否应当赔偿逾期竣工损失。
在一审中，A公司只提出B公司支付幼儿园工程工期延误违约金的诉讼请求，没有关于B公司赔偿逾期竣工损失的诉讼请求，现在B公司上诉主张一审法院有关B公司赔偿逾期竣工损失的判决超出了A公司的诉讼请求，另，因有关施工合同无效，合同有关工期的约定也无效，A公司所称的逾期竣工也没有依据，且双方于2013年9月形成的备忘录，A公司也曾要求缓建幼儿园工程，A公司也没有提供证据证明因逾期竣工造成自身的实际损失，因此，依据民事诉讼法司法解释第三百九十二条、民事诉讼法第二百条第（十一）项的规定，原审判决有关B公司应参照幼儿园工程造价按同期银行贷款利率的6%向A公司赔偿损失，没有事实依据、超出诉讼请求范围，对于原审该项判决，二审法院予以撤销。
【案例评析】
《司法解释》第二十一条适用前提是备案的中标合同有效的情形。关于备案合同无效的情形下工程款结算的问题，我国的法律及司法解释在目前都没有规定。关于备案合同无效的情形下工程款结算问题在理论上存在几种观点：第一种观点认为，当标前合同及备案合同均无效时，标前合同及备案合同约定的结算标准均不能作为结算依据，应以当地行政主管部门颁布的定额标准据实结算。第二种观点认为，在标前合同及备案合同均无效情形下，双方当事人均违反了法律的强制性规定，扰乱了建筑市场的正常秩序，标前合同及备案合同的差价属于非法利益，应当予以收缴。第三种观点认为，标前合同及备案合同均无效，工程价款的结算应按照双方实际履行的合同支付工程款，因该份合同是最能体现双方真实意思表示的。不能因标前合同及备案合同均无效而依据合同法第五十六条、第六十二条第（二）项和施工合同司法解释第十六条第二款按照现行的建筑工程有关定额作为双方工程款结算依据。
笔者认可第三种观点。当事人违法进行招投标，又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，根据前述分析，标前合同及备案合同均无效。对内对外的两份合同都无效时，有关的工程价款结算应按照双方实际履行的合同支付工程款，该份实际履行的合同是双方真实意思的表示，参照该合同支付工程款具有合理性。最高人民法院做出的（2013）民申字第572号民事裁定书中对标前合同及备案合同均无效后的结算依据问题进行了倾向性认定，其认为从合同实际履行情况看，双方当事人若均是按照标前合同的约定结算进度款的，也就是说，双方实际履行的合同为标前合同而非中标合同，那么双方依据标前合同结算工程价款并不存在不妥之处。值得一提的是，当建设工程标前合同及备案合同均无效时，参考实际履行合同支付工程款既尊重了双方的意思自治又体现了契约精神。
【结语和建议】
在司法实践中，关于标前合同及备案合同均无效情形下的结算依据问题，法院已逐渐形成了裁判标准，最高人民法院以往的判例可指导各级人民法院参考运用。在标前合同及备案合同均无效的情形下，可参照双方实际履行的合同结算工程款。其主要因素包括，合同约定的工程款数额是双方当事人的真实合意，与缔约时的市场行情相符，按照这一标准结算工程价款，利于当事人接受裁决结果。同时可避免采用委托鉴定方式增加当事人诉讼成本、延长案件审理期间，增加当事人诉累，负荷诉讼经济原则。
在当前我国法律尚缺失对标前合同及备案合同均无效情形下如何适用结算依据的裁判标准，建议应尽快完善立法，防止法院在无法可依的情况下滥用自由裁量权而出现同案不同判进而损害相关当事人合法权益的现象。
