【全文总结】
村干部贪污案权力寻租下的利益输送与法律制裁 案件发生于2011年至2014年3月，地点为河南省新郑市城关乡某村。当事人包括被告人赵某某（时任村组长）和张某某（村支部委员、村委委员、文书、四组组员）。赵某某利用职务便利，与张某某商议，在协助发放南水北调工程永久用地补偿费时，利用张某某身份证两次套取169120元补偿费。款项被转入赵某某妻子账户，其中3万元分给张某某，剩余款项被赵某某据为己有。案发后，张某某家属代为退赃3万元。2014年7月11日，河南省新郑市人民法院判决赵某某犯贪污罪，判处十年六个月有期徒刑；张某某犯贪污罪，判处五年有期徒刑。2014年7月18日，张某某之女委托律师进行二审辩护。
【案情简介】
2011年至2014年3月，被告人赵某某利用其担任河南省新郑市城关乡某村二组组长的职务便利与该村支部委员、村委委员、文书、四组组员张某某商议，在协助乡政府发放新郑市城关乡某村二组村民南水北调工程永久用地补偿费的过程中，利用张某某身份证，先后两次以张某某的名义将新郑市城关乡某村二组的南水北调永久用地补偿费169120元予以套取。得款后，赵某某将该款转入其妻高某某账户，后按照约定将其中3万元分给张某某，下余款项赵某某据为己有。案发后被告人张某某家属代为退赃3万元。
2014年7月11日，河南省新郑市人民法院做出（2014）新刑初字第338号刑事判决，以被告人赵某某犯贪污罪，判处十年六个月有期徒刑；被告人张某某犯贪污罪，判处五年有期徒刑。
2014年7月18日，被告人张某某之女委托本律师，担任张某某二审辩护律师。
【代理意见】
辩护律师在提出一审法定程序、证据形式存在瑕疵、证据达不到确凿充分要求、法定从轻等五点辅助性辩护意见以外，主要提出以下两点辩护意见：
1、一审法院认定二被告人从事公务证据不足。
首先，一审法院认定二被告人从事公务依据是新郑市城关乡政府出具的证明，但是该证明并不能作为认定从事公务的充足证据，因为在证明中并没有具体说明某村委如何从事南水北调征地工作的，是乡政府哪个部门安排，是开会还是口头传达，某村委协助工作什么时候开始什么时候结束，具体委托给那个村哪个组，上述问题都没有说清楚，就是说没有充分证据证明二被告人在分配二组集体财产时也是受乡政府委托，也不能认定在将款项分配给村民的行为是公务。
其次，二被告人分配土地补偿款属于村民组织法中规定的村民自治行为，而非协助政府的公务。根据二被告人供述以及村民组织法的规定，土地补偿款是否要进行分配，什么时间分配，如何分配，是要召开村民代表大会进行讨论表决决定，不是二被告人自己决定，并且这种决定不是就召开一次村民大会，而是要召开多次村民大会或者村民代表大会，集中了大多数村民意见后表决形成的决议，是村民分配集体财产的一种形式，是村民自己行使自治权的行为，而非行使政府授权的协助分配行为，应该说二被告人的行为是一种非公务行为。
2、一审法院认定被告人贪污属于定性错误。
根据《最高人民法院关于村民小组利用职务便利非法占有公共财物如何定性问题的批复》规定：“对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”以及根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定：“公司、企业或其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员相勾结，分别利用各自职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”从本案来看，首先要看在“三资账户”是谁的财产，如果是国家的，那么毫无疑问应该属于贪污行为。如果不是国家财产就不能认定为贪污。公诉机关指控二被告人贪污最主要的依据其实就是2000年4月全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释中的有关规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（四）土地征用补偿费用的管理；”但是在本案中当土地补偿款进入“三资账户”的时候，二被告人协助政府进行土地征用补偿费用的管理工作已经完成。公诉机关指控的十六万余元的款项属于某村二组集体的财产。所以辩护人认为二被告人的行为如果是确实有将套取款项占为己有的行为，也只是职务侵占的行为，应该按照职务侵占罪进行定罪量刑。
【判决结果】
河南省郑州市中级人民法院经审理认为，南水北调工程永久用地补偿费系因新郑市城关乡某村集体土地被国家征用而支付的补偿费用，该款进入新郑市城关乡“三资”委托代理服务中心账户后即为该中心代为管理的村组财产，二上诉人在分配该财产过程中，私自将本组扣发的集体财产以张某某名义套取后私分，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪定罪量刑。
【裁判文书】
2014年11月26日，河南省郑州市中级人民法院做出（2014）郑刑二终字第259号判决：撤销河南省新郑市人民法院做出的（2014）新刑初字第338号刑事判决。赵某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。
【案例评析】
本案主要争议点在于村民小组组长利用职务上的便利，在发放村民集体土地征用补偿费过程中，将其中部分财产非法占为己有，该行为应当认定为贪污罪还是职务侵占罪。
一审法院观点认为，本案应当认定法院贪污罪，理由是：根据《全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释》的规定村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费管理等行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”；村民委员或等基层组织人员从事上述公务，利用职务便利，非法占有公共财物，构成犯罪，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪规定。
辩护律师在仔细阅卷后发现，张某某等将财产据为己有的节点是在南水北调土地永久征用补偿款进入“三资”账户之后，对三资账户的性质，辩护律师亲自到该中心调查了解，发现是乡政府代理村集体组织管理集体资金账户，该账户性质改变了律师辩护思路和整个案件走向。根据根据《最高人民法院关于村民小组利用职务便利非法占有公共财物如何定性问题的批复》规定：“对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”以及根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定，二被告人分别是村民小组组长和村委文书，二人的行为并非协助人民政府从事公务，二被告人侵吞的南水北调工程永久用地补偿费是新郑市城关乡某村集体土地补偿款，属于三资委托代理服务中心代为管理的村组集体财产，据此二被告人的行为应该认定为职务侵占罪而非贪污罪。
【结语和建议】
本案的一个插曲是，本案另一被告人赵某某辩护人始终坚持所犯罪名是挪用公款罪，而我作为张某某的辩护人坚持按照职务侵占罪进行辩护。二被告人的辩护人观点不一致导致当事人在开庭之后也是非常忐忑，不知所从。2014年11月，郑州市中级人民法院以职务侵占罪改判的判决结果出来以后，当事人非常高兴，也非常满意，这个结果也使当事人在个案中感觉到了司法的公正、公平。
二审法官对辩护律师的辩护角度和观点也是非常赞赏，将本案上报，最高人民法院刑庭也认为该案具有指导意义，后该案被最高人民法院刑庭主办的《刑事审判参考》作为第1138号指导案例刊登在《刑事审判参考·办理贪污贿赂刑事案件专刊》（总第106集）中于2017年3月发布。
刑事辩护律师通常都是处在非常不利的证据环境中进行辩护工作的，需要辩护律师大胆假设，仔细求证，在细节处寻求突破，在不利时耐心坚持，最大程度地维护当事人合法权益。
